2ème pilier (LPP) et divorce : Tout ce qu’il faut savoir

Rappelons que tous les salariés âgés de plus de 24 ans en Suisse, percevant un salaire annuel supérieur à 22 050 CHF ont l’obligation de s’affilier à une institution de prévoyance auprès de laquelle l’employeur cotise en même temps que chaque employé afin de se constituer des avoirs de prévoyance pour préparer la retraite.

Le système de prévoyance suisse, comprenant une couverture vieillesse, invalidité et décès, est fondé sur trois piliers. Examinons, en premier lieu le système, avant de parler des conséquences du divorce, de la dissolution du partenariat ou de la suspension de la vie commune sur les avoirs de prévoyance accumulés.

Si la loi en vigueur prime sur toutes les autres dispositions, chaque institution de prévoyance inclut des droits supplémentaires dans son propre règlement. Par exemple, les réglementations légales en vigueur indiquent que la rente ou le capital ne peut pas être versé avant l’âge légal de départ à la retraite fixé à 65 ans, mais qu’il est possible de percevoir des prestations à partir de 63 ans sous certaines conditions. Il est également permis d’attendre plus tard à 70 ans, lorsque l’assuré continue d’exercer une activité professionnelle.

Le règlement d’une institution de prévoyance peut prévoir le versement de prestations à partir de 58 ans. Ce document peut également donner des précisions sur la réglementation de la rente d’un conjoint survivant.

Selon la loi, l’assuré ne verse plus de cotisations LPP lorsqu’il part à la retraite. Cependant, le règlement de l’institution de prévoyance peut autoriser le versement de cotisations au-delà de l’âge de départ légale (65 ans) afin d’optimiser le montant de la retraite. Ces versements peuvent même être obligatoires lorsque l’assuré continue d’exercer une activité qui génère des revenus.

Les avoirs de prévoyance professionnels ne peuvent pas être saisies jusqu’à l’âge de départ en retraite (65 ans), mais il est possible pour un créancier de le saisir lorsque la personne intéressée demander à recevoir des prestations de vieillesse.

La législation applicable prévoit que les avoirs LPP accumulés pendant le mariage, et même pendant la période de séparation, doivent être répartis entre les conjoints dès que la procédure de divorce ou la dissolution du partenariat a commencé. Cette règle est prévue par l’article 122 du Code civile. Lorsque les conjoints n’arrivent pas à se mettre d’accord sur la répartition des avoirs de prévoyance professionnelle cumulés pendant le mariage, le tribunal contacte directement l’institution de prévoyance.

Quel que soit le régime matrimonial, les avoirs du 2ème pilier accumulés pendant le mariage doivent être équitablement répartis. Ainsi, même si le couple a signé un contrat de mariage et choisi le régime de la séparation des biens, la répartition équitable des avoirs du 2ème pilier constitués pendant le mariage est inévitable. Il peut arriver que le partage de la LPP remplace totalement ou partiellement la contribution d’entretien.

D’après l’article 124 du Code Civil, le principe de l’équilibrage des avoirs de prévoyance est également appliqué lorsque l’un des conjoints ou les deux perçoivent déjà des prestations LPP pour invalidité ou pour la retraite.

Si les parties concernées remplissent certaines conditions, il est possible de ne pas procéder au partage des avoirs du 2ème pilier au moment du divorce ou de la dissolution du partenariat. Quoi qu’il en soit, c’est toujours le tribunal qui tranche si le principe légal du partage doit être appliqué, même si les parties se sont convenues de renoncer au partage LPP divorce.

Il est vivement recommandé d’indiquer clairement dans la convention le montant à partager bien que le Tribunal fédéral conseille de faire une demande auprès du tribunal pour que les avoirs de prévoyance cumulés pendant le mariage, sans être obligé de mentionner un montant défini. Il faut noter que certains tribunaux, comme ceux de Genève, sont beaucoup plus flexibles et acceptent plus facilement les exceptions au principe.

Pour ce faire, il faut s’adresser à son Institution de prévoyance afin d’obtenir une attestation certifiant clairement quel est le montant total des avoirs de prévoyance professionnels acquis au cours du mariage et jusqu’au jour où la demande de divorce est déposée. Il faut faire la demande d’attestation, même si l’assuré perçoit déjà une rente d’invalidité ou de retraite LPP au moment du divorce.

Vous pouvez facilement trouver un modèle de lettre type pour faire votre demande auprès de l’institution de prévoyance. Indiquez le 1er ou le 15 du mois qui suit votre lettre pour la date de dépôt de la demande. Il est conseillé de bien conserver les originaux des attestations parce qu’ils devront être envoyés au Tribunal. Si les documents originaux ne sont pas déposés, le Tribunal indiquera que le dossier est incomplet. L’objectif de toutes ces démarches est de prouver clairement quel est le montant des avoirs de prévoyance professionnelle accumulé par chaque partie au cours du mariage. Dans les attestations, les institutions de prévoyance précisent le montant accumulé avant le mariage afin que cette partie là ne soit pas prise en compte dans le calcul du partage des avoirs du 2ème pilier lors du divorce.

Lorsque l’attestation obtenue ne précise pas combien les assurés ont cumulé au jour du mariage, cela signifie que l’institution de prévoyance ne possède pas cette information. Il faut ainsi effectuer une recherche auprès des anciennes institutions de prévoyance en leur envoyant la même lettre de demande. Cette démarche est indispensable pour recouvrer d’anciens avoirs en déshérence afin de les transférer à l’Institution de prévoyance actuelle ou sur un compte de libre passage ouvert auprès d’une banque suisse, ou de souscrire une police d’assurance libre passage dans une compagne d’assurance en Suisse.

Si l’assuré ne se rappelle plus quelles sont ces anciennes institutions de prévoyance, il peut s’adresser à la Supplétive et à la Centrale qui possèdent des informations communiquées par les différentes institutions. La Supplétive ou la Centrale indiquera la date et le montant des avoirs, mais ne sait pas s’ils ont été acquis avant ou après le mariage. Quoi qu’il en soit, les dates peuvent aider à déterminer si ces avoirs sont antérieurs au mariage ou cumulés pendant le mariage.

Il faut noter que les anciennes Institutions de prévoyance ont peut-être transféré ces avoirs à la Fondation Supplétive ou à la Centrale. Lorsque l’assuré reçoit les références des anciennes Institutions de prévoyance, il peut faire une lettre de demande d’attestation. Il n’est pas nécessaire de faire une demande d’attestation pour les avoirs antérieurs au mariage (en se basant sur la date). Il faut par la suite compléter le questionnaire de la documentation envoyée par le Tribunal en indiquant le montant total des avoirs accumulés au cours du mariage. Toutes les attestations originales doivent être jointes à ce dossier de demande.

Lorsque l’un des époux n’est pas affilié à une caisse de pension parce qu’il n’a pas travaillé comme salarié ou parce qu’il n’a pas versé de cotisations, il doit ouvrir un compte de libre passage spécial auprès d’une banque en Suisse ou souscrire une police d’assurance de libre passage auprès d’une compagnie d’assurance pour y transférer sa part sur les avoirs de prévoyance après le partage LPP divorce.

L’attestation requise ne sera peut-être pas délivrée si le demandeur ne peut pas fournir de preuve que la demande de divorce ou de dissolution de partenariat a bien été déposée. Pourtant, chaque assuré a le droit de demander et de recevoir des informations sur ses avoirs même sans enclencher une procédure de divorce. Il devrait ainsi être possible de demander une attestation. Si l’Institution de prévoyance exige un document qui atteste le dépôt de la demande de divorce ou de dissolution de partenariat, l’avocat en charge de l’affaire peut le rédiger.

Rappelons que le partage de vos avoirs LPP au cours d'un divorce est effectué sur la base des montants cumulés depuis le début de l’union, jusqu’au jour où la demande de divorce ou de dissolution de partenariat est déposée. Certaines personnes bloquent la procédure et forcent leur conjoint à patienter pendant 2 ans pour bénéficier d’un montant plus élevé lors du partage 2ème pilier divorce.

Il faut savoir qu’un assuré avec des avoirs de prévoyance réduits de cette manière a le droit d’effectuer un rachat d’avoirs de prévoyance en bénéficiant d’une déduction fiscalement. Cet avantage fiscal n’est pas accordé lorsque l’assuré effectue un retrait de capital au cours des 3 ans après le rachat d’année. En d’autres termes, les rachats ne pourront plus être déduits et seront de nouveau taxés. Ainsi, il est préférable de souscrire un 3ème pilier ou de cotiser au 3ème pilier au lieu de racheter des années de prévoyance au 2ème pilier.

Le partage LPP divorce ne se résume pas au partage par moitié. En effet, il est possible de s’écarter de cette règle lorsque les conjoints signent une convention ou à travers une décision judiciaire. Lorsque les conjoints décident de ne pas appliquer le partage par moitié, il s’agit d’une renonciation qui peut être soit totale, soit partielle. Lorsque c’est un tribunal qui a tranché, il s’agit d’un refus du tribunal. La renonciation est une exception à la règle du partage des avoirs du 3ème pilier par moitié en cas de divorce.

Prévue par l’article 124b alinéa 1 du Code civil, la renonciation consiste pour les conjoints à renoncer partiellement ou intégralement au partage de la prévoyance professionnelle sous certaines conditions. Pour que le partage partiel ou la renonciation soit possible, il faut obtenir le consentement des deux parties et la personne qui renonce doit avoir une prévoyance vieillesse et invalidité adaptée à sa situation.

En vertu de l’article 124b alinéa 2 du Code civil, lorsque le tribunal dispose de motifs valables, il peut refuser la totalité ou une partie du partage par moitié de la prévoyance professionnel, même si les conjoints en ont décidé autrement. Il faut alors comprendre que l’une des parties peut bénéficier plus ou moins que la moitié des avoirs accumulés pendant le mariage. Par exemple, si l’un des conjoints va partir à la retraite dans moins de 5 ans et que l’autre n’est âgé que de 35 ans, le Tribunal peut trancher en faveur du premier parce que le deuxième peut encore se constituer une prévoyance intéressante s’il travaille.

Si l’avoir de caisse de pension ne peut plus être partagé, c’est la partie débitrice qui doit verser un capital ou une rente à la partie créancière. Par exemple, il y a impossibilité de partage lorsque les avoirs de prévoyance sont détenus hors de la Suisse. Si le débiteur est décédé, la personne créancière peut recevoir des prestations de survivant sous certaines conditions.

Il est possible que l’un des époux a effectué un retrait anticipé de son fonds de pension pour l’achat d’un bien immobilier ou pour créer une entreprise.

Si aucune rente LPP n’est versée pour la retraite ou pour une invalidité, la part de prévoyance investie dans le bien immobilier n’est plus bloquée et doit être inclus dans la liquidation du régime matrimonial. D’après l’article 122 du Code civil, le versement anticipé utilisé pour l’acquisition du bien immobilier est additionné à la prestation de sortie et doit être partagé avec les avoirs de prévoyance accumulés pendant le mariage, si aucune rente LPP n’est encore versée pour retraite ou pour invalidité.

Le Tribunal fédéral indique que le conjoint qui a utilisé sa propre prévoyance professionnelle pour acheter un logement doit rembourser son conjoint créancier en cas de divorce à travers les moyens suivants :

En règle générale, l’Institution de prévoyance du conjoint débiteur transfèrera la part de rente qui revient au conjoint créancier à sa propre Institution de prévoyance ou bien sur un compte de libre passage s’il n’est pas affilié à une institution de prévoyance ou s’il ne peut plus y faire de rachat.

Lorsqu’une rente de retraite ou d’invalidité est déjà versée, le couple est tenu de confirmer qu’il souhaite réellement suspendre la vie commune à travers une décision judiciaire. En effet, d’après l’article 35 al.2 de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants, la caisse de compensation va exiger la décision judiciaire pour les formalités qui précèdent le versement des deux rentes entières au lieu de deux rentes réduites pour le couple.

Il existe des cas particuliers où le partage ou le rééquilibrage des avoirs de prévoyance est impossible :

Pour y remédier, le tribunal peut ordonner le versement d’une indemnité équitable sur le compte ordinaire du bénéficiaire et non pas sur un compte de libre passage. En cas de désaccord, c’est le tribunal qui tranchera sur la répartition des avoirs accumulés pendant le mariage en tenant compte des principes qui découlent de la jurisprudence.

Il faut comprendre que la règle du partage par moitié reste applicable à tous les assurés. Mais pour les frontaliers, comme le divorce peut être à l’étranger, la répartition des avoirs de prévoyance acquis en Suisse ne peut être effectuée que par un Tribunal suisse, même si le tribunal à l’étranger a déjà abordé la question des avoirs de prévoyance suisse dans le jugement du divorce. Cette règle n’est applicable qu’aux divorces étrangers prononcés à partir du 1er janvier 2017, date à laquelle l’article 64 alinéa 1bis du Droit International Privé.